RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Célio de Faria Santos, Prefeito de
Camanducaia, instando esta Corte a manifestar-se a respeito de determinados
aspectos jurídicos e orçamentários no que se refere à terceirização de serviços pelo
Poder Público.
O consulente inicia a formulação citando a resposta à Consulta de n. 442.370, de
relatoria do eminente conselheiro moura e castro, sobre a qual foi proferido o
seguinte entendimento:
Ante o exposto, concluo não ser possível ao Município a terceirização de todos os seus serviços, mas apenas a daqueles de natureza auxiliar, ligados à
CONSULTA N. 783.098
EMENTA: Consulta — Município — I. Definição de atividades-meio e atividades-fim — Atividades-fim consubstanciam atividades típicas de Estado
— Impossibilidade de terceirização — Atividades-meio referem-se a atividades instrumentais, acessórias, auxiliares à persecução da finalidade
estatal — Possibilidade de terceirização — II. Contabilização de despesas
e serviços com mão de obra terceirizada — Lançamento na rubrica Outras Despesas com Pessoal se caracterizada terceirização como substituição de servidor ou empregado público.
(...)no âmbito do serviço público, a terceirização, além
de não poder ensejar a delegação de atividades típicas,
e, por isso, exclusivas do Estado, não pode servir de
instrumento à violação do princípio do concurso público
(CR/88, art. 37, II).
RELATOR: CONSELHEIRO SEBASTIÃO HELVECIO
ASSCOM TCEMG
Atividades-meio, atividades-fim
e a terceirização de serviços
pelo Poder Público
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atividade-meio. Não pode o Município terceirizar serviços que abrangem sua
atividade-fim, traduzindo atribuições típicas de cargos permanentes, que só
podem ser preenchidos por concurso público.
Em seguida à transcrição acima, o consulente formula as seguintes indagações:
1. (...)o que esta Corte de Contas entende acerca da definição de atividadesmeio e atividades-fim exercidas pela municipalidade?
2. No que se refere a serviços realizados pela municipalidade, tais como
manutenção da frota municipal (serviços mecânicos, borracharia, lavagem e
lubrificação) e manutenção de limpeza pública (varrição e coleta de lixo), é
possível a contratação de terceiros para a realização destes serviços?
3. Diante do que dispõe o art. 18, § 1°, da Lei de Responsabilidade Fiscal, estes mesmos
serviços devem ser contabilizados e computados nos limites de gasto com pessoal?
em atendimento ao art. 214 do regimento interno, registro que os temas abordados
na presente consulta já foram objeto de deliberação por esta Corte de Contas.
Sobre o tema contido nas duas primeiras indagações, quais sejam, atividades
públicas e sua possível terceirização, este Tribunal já se manifestou nos autos da
consulta mencionada pelo próprio consulente, e também na Consulta de n. 657.277,
de relatoria do nobre conselheiro murta lages, na sessão Plenária de 20/03/02.
No que se refere à terceira indagação, observo já ter sido objeto de exame do
Pleno nas Consultas n. 624.786, 638.893, 638.235 e 638.034, todas relatadas pelo
Exmo. Conselheiro Moura e Castro, nas Sessões Plenárias de 07/03/01, 16/05/01 e
PRELIMINAR
A consulta é proposta por autoridade legítima, versando, em tese, sobre caso
abstrato, e a matéria, por seus reflexos, insere-se na competência deste Tribunal
de Contas, razão por que dela conheço.
No que se refere, contudo, à segunda indagação aduzida, em que pese a enumeração
de atividades arroladas pelo consulente, o que poderia induzir ao entendimento
de tratar-se de caso concreto, dela conheço, especialmente, no que se refere ao
questionamento de possibilidade de terceirização, por compreendê-la (a segunda
indagação) como consectária da primeira, razão pela qual entendo, inclusive, que
ambas devem ser respondidas conjugadamente.
MéRITO
As expressões atividade-fime atividade-meio foram concebidas no âmbito do
Direito do Trabalho para distinguir as atividades diretamente relacionadas às
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finalidades institucionais da empresa, seu objeto social, daquelas que lhes fossem
instrumentais, acessórias, auxiliares à sua persecução.
1
entretanto, tendo em vista a modernização do aparato administrativo, sobretudo
após o advento da Reforma Administrativa do Estado, tais conceitos passaram a ser
afetos à Administração Pública, que agora atribui a particulares suas atividadesmeio, com vistas a reduzir a máquina estatal e imprimir-lhe maior eficiência — a
chamada política de downsizing,
2
especialmente através da terceirização.
A terceirização — conceito também oriundo da seara privada, embora, por vezes,
utilizado na sua acepção ampliada a designar todo e qualquer serviço público
delegado pela Administração ao particular — trata-se, na verdade, da locação de
mão de obra ou a contratação de pessoal por interposta pessoa.
Os entes federativos têm suas competências materiais estabelecidas na Constituição
da República, as quais, infraconstitucionalmente, são cometidas a órgãos, entes
e cargos que compõem a Administração Pública, podendo, assim, ser entendidas
como finalidades institucionais dos entes que as detêm, denominadas, portanto,
atividades-fim, atos jurídicos ou de império, que consubstanciam manifestação do
poder estatal, sob inafastável regime jurídico administrativo.
Tais competências (atividades-fim) podem ser classificadas, segundo lição de Hely
lopes meirelles,
3
como serviços públicos própriosou impróprios. enquanto aqueles
consubstanciam atividades típicas de Estado, e, por isso, absolutamente indelegáveis
(ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, etc); estes caracterizam
serviços de interesse comum, que, embora relevantes, podem ser prestados
diretamente pelo Estado, ou, indiretamente, mediante concessão, permissão ou
autorização
4
(ex.: serviços de telecomunicações, energia elétrica, transporte, etc),
mas não por meio de terceirização.
Tal registro é relevante, visto que o regime jurídico que prepondera na atuação de
concessionários e permissionários é substancialmente diverso daquele que impera
na atuação daqueles terceirizados.
Os delegatários de serviços públicos, justamente por exercerem uma atividadefim (serviço público impróprio) do ente delegante, atuam como uma longamanus
do poder estatal, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico administrativo,
fundamentalmente regulamentado pelas Leis n. 8.666/93 e 8.987/95.
1
martins, sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 4. ed. são Paulo: atlas, 2000, p. 13.
2
Técnica aplicada das abordagens contemporâneas da Administração voltada a eliminar a burocracia corporativa desnecessária
e focada no centro da pirâmide hierárquica, a área de recursos humanos.PEREIRA, Maria Isabel; FERREIRA, Ademir Antonio; REIS,
Ana Carla Fonseca. Gestão empresarial: de taylor aos nossos dias. são Paulo: Pioneira, 2001.
3
meirelles, Hely lopes. Direito Administrativo brasileiro. são Paulo: malheiros, 2003, p. 321.
4
Conceitos trabalhados na resposta à Consulta n. 659.881, de relatoria do Conselheiro Sylo Costa, sessão de 06/11/02.
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Ao contrário, nas atividades-meio, quando objeto de terceirização, o regime jurídico
administrativo limita-se à relação entre o Poder Público e a empresa fornecedora/
locadora de mão de obra, conforme ensina Luciano Ferraz:
5
Por esta correlação neste tipo de contrato entre o setor privado e a
Administração Pública (...)a regência desses contratos dar-se-á por intermédio
do Direito Administrativo, mas a relação mantida com as pessoas físicas que
desempenham o objeto do contrato será regida pelas normas de Direito do
Trabalho.
Por isso, a terceirização mostra-se adequada às denominadas atividades-meio do
ente público, ou seja, não coincidentes com as suas finalidades institucionais, mas
tão somente instrumentais, também denominadas atos materiais ou de gestão,
e que, por isso, são geralmente praticados em igualdade com o particular, sob a
regência do Direito comum.
Mesmo no âmbito do Direito do Trabalho, a jurisprudência, há muito, consolidouse no sentido de que as tarefas principais de uma entidade, de uma empresa,
não podem ser objeto de terceirização, apenas as atividades auxiliares, acessórias
podem ser objeto de terceirização.
6
Isso, pois, notoriamente, a terceirização tem
um histórico de ser indiscriminadamente utilizada por alguns empregadores como
subterfúgio para driblar a legislação trabalhista.
Este raciocínio se transporta para o Direito Administrativo, pois, no âmbito do serviço
público, a terceirização, além de não poder ensejar a delegação de atividades
típicas, e, por isso, exclusivas do Estado, não pode servir de instrumento à violação
do princípio do concurso público (CR/88, art. 37, II).
Conforme nos ensina Luciano Ferraz:
As atividades materiais podem ser realizadas por intermédio da contratação
de pessoal por interposta pessoa; já as atividades jurídicas e os atos que
possuem carga de autoridade não podem ser objeto dessa execução indireta,
porque aqueles atos devem ser praticados por servidores públicos (...)
Quando a atividade a ser desempenhada por terceirizado for atividade-fim, a
terceirização está vedada; quando houver correspondência entre a atividade
desempenhada pelo terceirizado e os cargos existentes na estrutura do órgão
ou entidade, a terceirização também está vedada.
7
Em lúcidas palavras, é o que, também, nos ensina a Procuradora do Estado de Minas
gerais raquel melo urbano de carvalho:
Se em norma constitucional ou infraconstitucional quaisquer das competências
integrantes da função administrativa foi imputada a um servidor público como
5
FERRAZ, Luciano. Terceirização, contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública. Boletim de Direito Municipal,
v. 1, 2007, p. 1-8.
6 Idem, 2007, p. 1-8.
7 Idem, 2007, p. 1-8.
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parcela da sua competência, tem-se clara a opção do ordenamento por considerar
tal tarefa como atividade estatal, sendo em princípio inadmissível sua delegação
a particulares (...) Não há dúvida quanto ao fato de que a Administração
Pública deve, como regra, abster-se de colocar o particular contratado para
exercer atividade-fim dos seus órgãos e entidades autárquicas. (...) Resulta
claro do ordenamento brasileiro a irrenunciabilidade da competência pública e
a possibilidade de sua delegação somente em favor de servidores providos em
cargos inferiores no escalonamento de competências da Administração.
8
Neste mesmo sentido consta decisão
9
do egrégio Tribunal de Contas da União, cujo
emblemático excerto dispõe:
Efetivamente, a contratação indireta de pessoal, por meio de empresa
particular, para o desempenho de atividades inerentes à Categoria Funcional
(...), abrangida pelo Plano de Classificação e Retribuição de Cargos do Serviço
Civil da União, configura procedimento atentatório a preceito constitucional
que impõe a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo
ou emprego público.
maria sylvia zanella di Pietro
10
cita dispositivo contido na Lei de Diretrizes
Orçamentárias da União (Lei n. 11.768/08, art. 89), que, em interpretação autêntica
do § 1° do art. 18 da LRF, evidencia, em seu parágrafo único, o que o legislador
federal entende por atividade-meio e os requisitos que devem ser observados para
que a terceirização seja considerada lícita (e não se caracterize como substituição
de servidores públicos, ou seja, burla ao princípio do concurso público):
Art. 89. O disposto no § 1° do art. 18 da Lei Complementar n. 101, de 2000,
aplica-se exclusivamente para fins de cálculo do limite da despesa total com
pessoal, independentemente da legalidade ou validade dos contratos.
Parágrafo único. Não se considera como substituição de servidores e empregados
públicos, para efeito do caput deste artigo, os contratos de serviços de
terceiros relativos a atividades que, simultaneamente:
I — sejam acessórias, instrumentais ou complementares às atribuições
legais do órgão ou entidade, na forma prevista em regulamento;
II — não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo quadro de
pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário,
ou sejam relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente;
III — não caracterizem relação direta de emprego.
8
carvalHo, raquel melo urbano de. Terceirização da atividade-fim do Estado: uma renúncia impossível. Centro de Estudos Jurí
dicos. Disponível em: <http://www.comcentrodeestudos.com.br/interna.asp?cat=55&id=426>. Acesso em: 07/out/2009.
9
Processo TC-475.054/95-4, Ministro Relator José Antônio B. de Macedo, publicado no Diário Oficial da União. seção i, p. 11.053-11.054, dia 24/07/95.
10
diPietro, maria sylvia zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 323. A autora cita dispositivo contido
no art. 64 da Lei de Diretrizes Orçamentárias n. 9.995/00, atualmente em vigor no art. 89 da Lei n. 11.768/08.
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Embora o dispositivo supratranscrito seja constante de lei de caráter federal (e
não nacional) e, portanto, não seja de observância obrigatória para os demais
entes da federação, não deixa de ser uma relevante orientação, na medida em
que consubstancia uma interpretação autêntica do tema, especialmente no que se
refere ao teor do art. 18, § 1°, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Por fim, respondo à terceira indagação contida na consulta formulada (gasto com pessoal),
nos termos dos pareceres emitidos por este Tribunal nas consultas supracitadas, dentre
as quais, destaco a de n. 624.786, que, sob a relatoria do Exmo. Conselheiro Moura e
Castro, serviu de precedente (leading case) e orientação para as demais.
Para fins de maior esclarecimento, transcrevo excerto conclusivo para o deslinde
da questão:
(...) é preciso examinar se está ocorrendo apenas atribuição a terceiros de
atividade acessória ou real substituição de servidores ligados à atividade-fim
do serviço público. (...)
As despesas para a realização de serviços, na forma do § 1° do art. 18 da
sobredita lei, serão classificadas na rubrica Outras Despesas de Pessoal,
tão somente quando a execução indireta de mão de obra for realizada em
substituição a servidores ou empregados públicos.
eis que devidamente fundamentado, passo, portanto, ao voto.
VOTO
No que se refere às duas primeiras questões formuladas, entendo que:
— atividades-fim são aquelas constitucionalmente atribuídas aos poderes
constituídos e legalmente distribuídas e cometidas a cargos existentes na
estrutura de seus entes, impassíveis, portanto, de atribuição a particulares
(salvo aquelas delegáveis, nos termos das Leis n. 8.666/93 e 8.987/95);
— atividades-meio são aquelas instrumentais, acessórias, concebidas e
perpetradas única e exclusivamente para concretizar as finalidades institucionais
do ente — atividades-fim.
Quanto à terceira indagação, concluo, concisa e incisivamente, que a contabilização
das despesas com terceirização de mão de obra como despesas com pessoal
dependerá da liceidade das contratações, ou seja, que não consubstanciem
substituição de servidores e empregados públicos.
Em tempo, no que se refere às atividades exemplificativamente enumeradas na
segunda indagação, entendo relevante apontar que caberá ao consulente, diante da
casuística que o cerca, conferir à tese ora apresentada a interpretação e aplicação
prática que entender adequada.
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Nada obstante, tendo em vista a relevância da matéria, entendo oportuno transcrever
exemplificação contida na resposta dada à Consulta de n. 657.277, de relatoria do
nobre Conselheiro Murta Lages, já mencionada alhures:
(...) a terceirização só é lícita quando envolve, apenas, serviços ligados à
atividade-meio, tais como: vigilância, limpeza, conservação, transporte,
informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicação, instalação
e manutenção de prédios públicos.
Tendo em vista os precedentes já mencionados expressamente no voto, entendo
respondida a consulta e que se encaminhe cópia desses precedentes ao consulente,
junto com a resposta ora proferida.
Retorno de vista
Versam os autos sobre consulta formulada pelo Sr. Célio de Faria Santos, Prefeito
Municipal de Camanducaia, nos seguintes termos:
1. O que esta Corte de Contas entende acerca da definição de atividades-meio
e atividades-fim, dentre as atividades exercidas pela municipalidade?
2. No que se refere a serviços realizados pela municipalidade, tais como
manutenção da frota municipal (serviços mecânicos, borracharia, lavagem e
lubrificação) e manutenção de limpeza pública (varrição e coleta de lixo), é
possível a contratação de terceiros para a realização destes serviços?
3. Diante do que dispõe o art. 18, § 1°, da Lei de Responsabilidade Fiscal estes
mesmos serviços devem ser contabilizados e computados nos limites de gasto
com pessoal?
Em sessão do Tribunal Pleno realizada no dia 16 de dezembro de 2009, decidiu-se
pelo conhecimento da presente da consulta, tendo o Conselheiro Sebastião Helvecio
proferido seu parecer, nos termos a seguir:
— atividades-fim são aquelas constitucionalmente atribuídas aos poderes
constituídos e legalmente distribuídas e cometidas a cargos existentes na
estrutura de seus entes, impassíveis, portanto, de atribuição a particulares
(salvo aquelas delegáveis, nos termos das Leis n. 8.666/93 e 8.987/95);
conselHeiro antônio carlos andrada
Na sessão do dia 16/12/09, acompanharam o entendimento do relator o Conselheiro
Eduardo Carone Costa, o Conselheiro Elmo Braz e o Conselheiro em Exercício Gilberto Diniz,
oportunidade em que o conselheiro antônio carlos andrada pediu vista dos autos.
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— atividades-meio são aquelas instrumentais, acessórias, concebidas e
perpetradas única e exclusivamente para concretizar as finalidades institucionais
do ente — atividades-fim.
Quanto à terceira indagação, concluo, concisa e incisivamente, que a
contabilização das despesas com terceirização de mão de obra como despesas
com pessoal dependerá da liceidade das contratações, ou seja, que não
consubstanciem substituição de servidores e empregados públicos.
Acompanharam o posicionamento do relator os Conselheiros Gilberto Diniz, Eduardo
carone costa e elmo braz.
Dada a relevância do tema, solicitei vistas dos autos a fim de refletir mais
pormenorizadamente acerca da matéria.
É, em suma, o relatório.
MéRITO
O tema terceirização na Administração Pública tem sido objeto de estudo perene por
parte da doutrina e da jurisprudência, em decorrência das inúmeras peculiaridades
e cautelas que devem ser observadas, impondo-se ao Tribunal de Contas, alicerçado
em seu dever didático-pedagógico de bem orientar os jurisdicionados, delimitar
mediante critérios claros e específicos o alcance e a legalidade de sua utilização no
âmbito da Administração Pública.
No que tange à conceituação de atividade-meio e de atividade-fim, tenho que tal
ponto foi tratado de forma escorreita pelo relator, não obstante o apontamento que
pretendo fazer no curso do meu voto e que se relaciona a esse tópico.
Com essa ressalva, atenho-me, então, à indagação acerca das despesas com serviços
terceirizados, sua contabilização e cômputo nos limites de gastos com pessoal,
consoante preceituado no artigo 18, § 1° da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Nesse ponto, conforme dito, o Conselheiro Sebastião Helvecio assim se posicionou:
Quanto à terceira indagação, concluo, concisa e incisivamente, que a contabilização
das despesas com terceirização de mão de obra como despesas com pessoal
dependerá da liceidade das contratações, ou seja, que não consubstanciem
substituiçãode servidores e empregados públicos (grifos nossos).
Srs. Conselheiros, pelo que depreendi da conclusão supracitada, e se as palavras não
me traem, o nobre relator parece ter adotado o entendimento de que as despesas
com terceirização somente deveriam ser contabilizadas como despesas com pessoal,
para fins da Lei de Responsabilidade Fiscal, quando se tratar de contratação lícita,
ou seja, quando não se tratar de substituição de servidores e empregados públicos.
Entretanto, a meu juízo, a correta abordagem da questão é exatamente em sentido
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oposto. Em outras palavras, somente quando a terceirização for ilícita é que as
despesas devem ser apropriadas em gastos com pessoal.
Explico-me melhor.
De início, importante ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio adota o
entendimento de que as atividades finalísticas da Administração Pública devem ser
desempenhadas por servidores do quadro de pessoal do ente. Assim, a contratação
de pessoal sem a observância da exigência constitucional do concurso público nesses
casos, fere não somente o princípio da isonomia, como afronta também o princípio
constitucional da moralidade administrativa.
Nesse sentido, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.
2.238/2000 (medida cautelar) que afastou a inconstitucionalidade do § 1° do art. 18
e de outros dispositivos da LRF, o excelso pretório ressaltou que a referida norma:
(...) visa a evitar que a terceirização de mão de obra venha a ser utilizada com
o fim de ladear o limite de gasto com pessoal. Tem, ainda, o mérito de erguer
um dique à contratação indiscriminada de prestadores de serviço, valorizando
o servidor público e o concurso. (ADI n. 2238/00, etc.)
O jurista Kiyoshi Harada11
corrobora com tal entendimento, asseverando que o
dispositivo em comento, a despeito de sua impropriedade redacional,
cumpre a sua importante missão de promover o enxugamento das despesas de
pessoal, neutralizando os efeitos danosos de uma velha prática arraigada no
seio da Administração Pública em geral, consistente na burla ao princípio do
concurso público.
Desse modo, a correta interpretação desse dispositivo visa a coibir a prática
corrente nas administrações públicas brasileiras de terceirizar indiscriminadamente
suas atividades, imaginando que com isso poderiam se desonerar dos limites
estabelecidos para os gastos com pessoal, bem como furtar-se ao cumprimento do
rito da exigência do concurso público, exigido pela Constituição da República.
Nesses termos, em linhas gerais, terceirizar para desempenhar atividades afetas
aos servidores públicos torna essa terceirização indevida de sorte a obrigar as
despesas geradas a serem computadas no gasto de pessoal do ente, elevando o
percentual.
Entretanto, a efetiva abrangência desse comando requer considerações adicionais
com o objetivo de se delimitar efetivamente, a partir da ideia macrossintetizada no
parágrafo anterior, quais são os efetivos contornos dessa terceirização indevida a
ensejar, como consequência punitiva, para efeitos da LRF, sua contabilização como
despesa com pessoal, bem como possíveis responsabilizações de outras ordens.
11
HARADA, Kiyoshi. Despesas de pessoal— Terceirização de mão de obra. Disponível no endereço eletrônico: <http://www.fiscosoft.
com/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=98296>. Acesso em: 20/01/2010.
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Em suma, para o administrador, o recado é claro: para além da possibilidade de ser
responsabilizado em diferentes esferas jurídicas,
12
v.g(por exemplo) administrativas,
trabalhistas e civis, cada qual com sua disciplina própria, a terceirização ilícita
tem como reflexo direto o aumento nos percentuais de gasto com pessoal do ente
federativo. Em síntese, a ilicitude da contratação não elide sua contabilização na
rubrica de pessoal, para efeito do disposto na LRF, como poderia parecer.
Isso posto, para o deslinde do correto alcance do comando insculpido no § 1° do art.
18 da LRF, é importante trazer à colação, entendimento da STN, do qual me valho
na sua íntegra, assim explicitado, verbis:
A LRF não faz referência a toda terceirização, mas apenas àquela que se relaciona
à substituição de servidor ou empregado público. Assim, não são consideradas
no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se destinem à execução
indireta de atividades que, simultaneamente:
a) sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituem área de competência legal do órgão ou entidade (atividadesmeio), na forma de regulamento, tais como: conservação, limpeza, segurança,
vigilância, transportes, informática — quando esta não for atividade-fim do
órgão ou entidade — copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e
manutenção de prédios, equipamentos e instalações;
b) não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de
cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição
legal em contrário, ou seja relativas a cargo ou categoria extintos, total ou
parcialmente; e
c) não caracterizem relação direta de emprego, como, por exemplo, estagiários.
(...)
Se o ente, indevidamente, realizar contrato de prestação de serviços para
substituir a execução direta, fica caracterizada a terceirização que substitui
servidor ou empregado público e a despesa com pessoal deve ser registrada na
linha Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização (§
1° do art. 18 da LRF). Se o regime de prestação de serviço for de concessão
ou permissão, a concessionária ou permissionária arcará com as despesas com
pessoal, que não integrarão a despesa com pessoal do ente.
Em resumo, e já caminhando para o final do meu voto, valiosa é a doutrina de Luciano
Ferraz, em que traça um revelador panorama da correta dicção do dispositivo ao
aduzir que, verbis:
12
Cumpre alertar, por pertinente ao tema em análise, que a prática voltada a burlar a exigência constitucional do concurso público
para o provimento dos cargos inerentes à Administração Pública, constitui hipótese de ato de improbidade administrativa,
sujeitando o gestor ou ordenador de despesas responsável às iras da Lei n. 8.429/92 Nesse diapasão, Fábio Medina Osório leciona
que: a exigência constitucional do concurso público não pode ser afastada, eis que o próprio constituinte previu sanções de
nulidade do ato e punição da autoridade responsável (art. 37, §2°, CF/88), incidindo o art. 11, V, da Lei n. 8.429/92, mais,
eventualmente, o art. 10°, caput, do mesmo diploma, se ocorrente lesão material, gastos indevidos aos cofres públicos, sem
prejuízo do art. 10, XII, da lei, na medida em que se proporciona o enriquecimento aos agentes que ingressaram no setor público
pela ‘porta dos fundos’, em detrimento de outros que teriam, em tese, o direito de concorrer.
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Pareceres e decisões
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— os contratos de terceirização de atividades-meio, quando concernentes a
atividades sem correspondência no plano de cargos do órgão ou entidade, estão,
em regra, excluídos do percentual de gastos; se houver correspondência, a lei
determina o cômputo;
— os valores relativos aos contratos de terceirização de atividades-fim,
conquanto inconstitucionais,(...)incluem-se no percentual limite dos gastos
de pessoal — esta é a única explicação para que o legislador determine o
somatório dos respectivos contratos, independemente de sua validade.
— os valores dos contratos de terceirização de atividades-meio, desde
que concernentes a atividade inerentes à categoria do órgão ou entidade
contratante, devem ser incluídos no percentual, salvo se os cargos ou empregos
tiverem sido extintos total ou parcialmente (grifos no original).
13
Por fim, a partir do entendimento por mim adotado nesta consulta, com respaldo
nos ensinamentos do administrativista mineiro e de Jacoby Fernandes,
14
importante
enfatizar que a correta condução do processo de terceirização de atividades deve
levar em conta as atividades definidas como específicas no quadro de pessoal de
cada ente ou órgão, em obediência ao princípio da legalidade.
Isso por que, de fato, no âmbito da Administração Pública, uma atividade, ainda que
de natureza nitidamente acessória, que tenha suas atribuições elencadas na lei
que instituiu o quadro de pessoal da entidade ou órgão, não pode ser preenchida,
licitamente, mediante terceirização.
Conclusão: por todo o exposto, divirjo do Conselheiro Relator acerca do entendimento
a ser dado ao § 1° do art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal, por entender que:
— integram os gastos com pessoal, para os fins da CR/88 e da LRF, as despesas com
terceirização de mão de obra para o exercício de atividades que se destinam à
substituição de servidores, nos contornos definidos nesta consulta, a despeito de
tais contratações serem ilícitas, sem prejuízo das demais searas de responsabilidade
(civil, trabalhista, penal etc.).
É o parecer.
FERRAZ, Luciano. Função Administrativa. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, salvador: instituto brasileiro de direito
Público, n. 8, nov/dez 2006/jan 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 25 de janeiro de 2009.
14
Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Responsabilidade Fiscal na Função do Ordenador de Despesa; na terceirização de mão-de-obra;
na função do controle administrativo.Brasília: Brasília Jurídica, 2001, p. 57.
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